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浅析外商投资企业董事会制度的几个法律问题
一、关于董事会的性质、职权和应否设立股东会的问题
根据我国外商投资企业立法，外商投资企业均不设立股东会，董事会是其最高权力机关，决定合营企业的重大问题。(《外资企业法》)并未规定一定要设立董事会，仅在第十四条第一款第四项中规定外资企业在设立时报送“外资企业法定代表人(或者董事会人选)名单”)。可见，董事会既行使相当于《公司法》规定的公司董事会的职权，又行使相当于股东会的职权。如此则造成董事既要代表股东的利益，又要代表企业利益，而董事又由股东委派和撤换，凡在股东利益和企业利益发生冲突时或潜在冲突时就可能会导致企业利益遭受损害。实践中也不乏因股东会的缺位而致使股东权利在现有法律制度中无法得到保护的事例。虽然主要国家的公司法出现了“股东会中心主义”向“董事会中心主义”的转化，但主要是用于股权高度分散化的股份有限公司，且并无以董事会代替股东会的先例。鉴于公司由各股东出资设立，股东是公司财产的所有人和受益人，因而也应成为公司权力的源泉，所以应依据《公司法》的有关规定，设立股东会，以取代目前的董事会而作为外商投资企业的最高权力机关。
二、关于董事会的组成(包括董事的委派和撤换、组成人员及任期问题)
《中外合资经营企业法》第6条规定，合营企业的董事由合营各方委派和撤换。对于董事会董事名额的分配，《中外合资经营企业法实施条例》第34条第1款规定，由合营各方参照出资比例协商确定。《中外合作经营企业法》及其《实施细则》也有同样的规定。可见合营或合作各方委派董事的数目并不严格依照投资比例来确定。因而实践中就存在出资(或合作条件)比例大，但委派的人数却较少的情况，因而无法通过董事会的表决制度来维护其大股东的利益及合营企业自身的利益的情况。然而规定中的“参照出资比例协商确定”所说的“参照”和“协商”幅度到底有多大?实践中不但缺乏可操作性，而且易造成协商不下，产生争议。《公司法》规定，董事由股东会(或股东大会)选举和更换。前文提到外商投资企业应设立股东会，则董事也应由股东会(或股东大会)任免为宜。
关于董事会的人数，《中外合资经营企业法实施条例》第33条规定，董事会成员不得少于三人。《中外合资经营企业法实施细则》也有同样规定。如此可能存在两个问题，其一是对董事会人数无上限规定，如此既可能在实践中产生庞大的董事会，影响董事会运作的效率，从立法上讲也不科学。《公司法》规定有限责任公司董事会的人数为三到十三人，股份有限公司的人数在五至十九人。所以，借鉴《公司法》的规定，对外商投资企业董事会人数分别按有限公司和股份有限公司做出规定，并规定出上限很有必要;其二是规定董事会成员不少于三人有无必要。众所周知，我国的大多数外商投资企业投资人数一般只有两、三家，许多企业规模也不大，所以，董事会人数也应符合精简和高效的原则，如果立法规定外商投资企业设立股东会，则对于小型的外商投资企业可借鉴《公司法》第51条的规定只设立一名执行董事，不设立董事会。
关于董事的任期，《中外合作经营企业法实施条例》规定“董事的任期为四年，经合营各方继续委派可以连任。”《中外合资经营企业法实施细则》第25条则规定董事的任期由企业章程规定，每届任期不得超过3年，经合作各方继续委派可以连任。可见，可以连任的规定是相同的，《公司法》作了同样的规定。问题是《中外合资经营企业法实施条例》关于“董事的任期为四年”的强制性规定是否合理。本文认为宜对董事的任期由法律规定一最长任期时间(可以规定为五年)，其具体任期由企业在法定的最长任期时间内在企业章程中加以确定，这样既避免了由于董事的任期过长而可能产生的种种弊端，又可以让企业根据其实际情况自主约定董事的任期，应当更合理些。
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