外国人担任公司法定代表人是否应当签定劳动合同？

[案例]

星辰公司是一家美资公司，投资方任命美国人迈克担任法定代表人，但并未与迈克签订劳动合同，也没有办理外国人就业许可证。在投资方的董事长的任命文件上明确迈克年薪30万美金。

由于经济形式不好，星辰公司无力支付30万美金年薪，迈克在2008年12月31日向星辰公司提出辞职。

问题：

1、星辰公司是否应该与迈克签订劳动合同？如何需要签，应当如何签？

2、迈克自己控制公章，在投资方董事长的任命文件上盖上了星辰公司的公章，这样的文件是否可以作为劳动合同主张权利？

[律师解答]

1、根据《公司法》第十三条的规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”迈克作为法定代表人，如果同时担任董事长或者执行董事，并不一定需要与公司签定劳动合同；如果同时担任总经理职务，则应当签定劳动合同。一般认为，董事与公司的关系由公司法调整，双方之间属于信托或者委托关系，有些董事不领取报酬的情况也是有的，但总经理一般直接参与经营管理，作为高级管理人员肯定是要领取劳动报酬的。

无论迈克与公司之间是否属于劳动关系，由于星辰公司每年支付其年薪30万美金，符合《外国人在中国就业管理规定》关于在中国就业的定义，应当办理就业证。应当办理就业证而没有办理的，双方关系属于受《合同法》而不是《劳动合同法》调整的平等主体之间的劳务合同关系。如迈克已经付出劳动的，由星辰公司参照合同约定支付劳动报酬。

如果迈克作为法定代表人同时担任总经理，应当与公司签定劳动合同，并办理就业许可证和就业证。这样迈克与公司的劳动合同关系才受到劳动法保护。迈克应该与星辰公司而非投资方的董事会签订劳动合同，本案中，投资方董事长的行为应该认定为是代表星辰公司董事会的职务行为，所以如果迈克取得了外国人就业证，该任命书应认定为有效。

2、《公司法》第一百四十九条（四）董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。
与本公司订立劳动合同是否属于该条定义的交易或者订立合同行为可能会产生争议。有观点认为订立劳动合同的行为亦属于订立合同的行为，因为在订立劳动合同的当时，员工与用人单位还是平等的民事主体，符合《合同法》关于合同的定义，现实生活中之所以劳动合同的履行与普通的民事合同有很大不同，主要是因为有大量的关于劳动合同的特别规定。

迈克未经公司股东会的允许与星辰公司订立劳动合同的行为应属无效，但是该盖章行为也并不会导致那份任命文件作为任命文件本身无效，只是说迈克这个盖章的行为没有效力而已。

笔者以为，无论是否盖公司的公章，投资方的董事长的任命文件是一份有效的文件。至于是否认定为劳动合同，需要结合文件的内容，以及迈克的实际工作内容而定。一般，如果担任总经理，属于劳动关系的范畴；而担任董事，则要看其履行董事职权的过程是否符合劳动关系的特征，符合劳动关系特征的，应当定立劳动关系，不符合劳动关系特征的，认定为委托关系。如果属于劳动关系而没有公司盖章的，按照事实劳动关系或者劳务关系确定去权利和义务。